La genèse orale du droit

Quand un livre s’intitule Les formes premières du droit en Occident, le potentiel lecteur qui n’est pas juriste est tenté de passer son chemin. Ce en quoi il aurait tort, car l’objet de ce livre de Robert Jacob est bien plus général. Si le droit relève, par essence, de l’écrit, comment concevoir que des sociétés sans écriture aient pu connaître quelque chose de tel ? En posant cette question, le juriste et historien nous fait assister à la naissance d’un usage de l’écriture, dont il s’avère que ce n’est pas seulement un usage parmi d’autres.


Robert Jacob, Les formes premières du droit en Occident. La parole impérieuse. PUF, 540 p., 32 €


La genèse du droit romain n’est compréhensible que si l’on y voit un héritage de formes archaïques issues d’un temps qui ne connaissait pas l’écriture. On ne saurait donc l’appréhender sans se lancer dans une anthropologie historique de la parole conçue comme un engagement. Quelque chose comme le pouvoir des mots. Encore faut-il que certains mots, certaines formules, bénéficient d’une garantie qui leur donne un poids particulier.

Le point de départ du raisonnement de Robert Jacob est l’idée que toute société un tant soit peu développée a besoin de passer des contrats, internes et externes, ceux-ci relevant généralement du traité de paix entre deux groupes. Un contrat ou un traité est le fruit d’une négociation préalable et il nécessite des garanties sur lesquelles les deux parties puissent s’accorder. Il nous est assez difficile d’imaginer avec quelque chance de pertinence de quoi il pouvait retourner à l’époque préhistorique, et même durant cette protohistoire définie par la coexistence de peuples maîtrisant l’écriture et de peuples en ignorant l’usage – mettons : les Grecs et les Gaulois. Les documents écrits des uns ont pu nous informer sur les comportements des autres, mais guère sur la manière dont ceux-ci parvenaient à se passer de l’écriture.

Les formes premières du droit en Occident, de Robert Jacob

Nikola Vujnović, assistant de Milman Parry pendant sa collecte de sources orales en Yougoslavie © Avec la permission de la Collection de Littérature Orale Milman Parry, Harvard University

L’anthropologie, dit Robert Jacob, s’est depuis longtemps intéressée au fait que « les sociétés sans écriture […] ont développé sur la parole, sur les façons de la donner et de la recevoir, de la transmettre, de la conserver, de se la représenter et de la penser, des constructions culturelles d’une complexité et d’un raffinement que les civilisations de l’écrit ont perdus ». Du côté de l’anthropologie, la bibliographie est, en la matière, considérable, mais les historiens s’en sont trop peu inspirés parce que ces « hommes du texte » ne cherchent à atteindre leurs « objets qu’à travers des traces écrites », faute de disposer des « outils conceptuels qui leur permettraient de saisir l’univers de l’oralité dans son épaisseur ». Notre historien du droit va donc envisager les choses d’un point de vue anthropologique.

Il a à l’esprit l’exemple de Milman Parry et Albert Lord qui, dans les années 1930, ont pensé que l’écoute des bardes serbes les aiderait à comprendre comment les aèdes des temps archaïques avaient élaboré le matériau littéraire dont sont issues les épopées homériques. On peut assurément douter de la pertinence de la démarche de Parry et Lord s’agissant d’Homère dont ils niaient l’existence. Mais l’essentiel est ailleurs en ce qui concerne l’histoire des institutions juridiques. Dans ce domaine, en effet, nul ne conteste qu’un texte aussi ancien que la loi des Douze Tables soit la transposition de tradition orales antérieures. L’enjeu porte sur l’émission et la reproduction des normes, et sur la technique mobilisée dans ce but. C’est là qu’intervient l’anthropologie. Or on dispose en la matière d’un fait historique bien documenté, mais que l’on ne pense ordinairement pas à exploiter dans cet esprit. Il s’agit des traités conclus aux XVIIe et XVIIIe siècles entre des puissances européennes et des tribus indiennes d’Amérique du Nord.

Il y eut en effet à l’époque une intense activité diplomatique entre diverses nations indiennes et les Néerlandais, Français et Anglais qui « jouaient » à qui s’approprierait New York et élargirait sa zone d’influence aux dépens de l’autre. Les historiens spécialisés connaissent les comptes rendus que firent les négociateurs européens, c’est-à-dire aussi la manière dont ils ont perçu le comportement des Indiens, comment ceux-ci négociaient et conservaient la mémoire des traités passés. Si l’on s’intéresse à cet aspect-là des choses, on peut donc voir sur cet exemple rare le fonctionnement juridique rigoureux d’une société qui ignore l’écriture. On se doutait que c’était possible ; on voit comment cela a pu se faire en pratique. Les travaux d’anthropologues – à commencer par le Claude Lévi-Strauss des Mythologiques – aident à lire des pratiques dont la logique ne paraît pas d’emblée tout à fait évidente, comme l’opposition, de portée quasiment juridique, du cru et du cuit. On prend ainsi conscience que les convives d’un repas rituel destiné à garantir un accord, à lui donner force de loi, partageront du bouilli puisque c’est le même jus, alors que les morceaux grillés séparent les commensaux comme ils se séparent les uns des autres.

Les formes premières du droit en Occident, de Robert Jacob

Le barde serbe Filip Višnjić (1767-1834). Aveugle, il était appelé le « Homère serbe »

Cette étude des pratiques indiennes est présentée comme un « préliminaire ». C’est plus que cela car Robert Jacob en fait la justification anthropologique de sa démarche : chercher dans les institutions de la Rome archaïque ce qui pourrait apparaître comme jouant le même rôle que des institutions « juridiques » indiennes. On sait ainsi par Tite-Live que, dans le rituel de conclusion des traités, il était question d’un vase. Comme la phrase paraissait étrange en la circonstance, les traducteurs de cet historien ont été tentés d’évacuer la difficulté en donnant au mot vas une extension aussi large que vague. Il faut le regard de l’anthropologue pour prendre conscience du fait que « confier à un vase le contenu d’une promesse jurée, le remettre aux dieux de la terre, le déposer en un temple, ont été des usages répandus de par le monde », y compris dans l’Antiquité chinoise.

On peut aussi s’arrêter sur cet étrange mot latin jus que nous retrouvons dans beaucoup de mots liés à l’univers de la justice et qui est perdu en ce sens juridique dans les langues modernes. L’étrangeté tient certes à cette perte, mais surtout à l’existence d’un parfait homonyme qui désigne tout autre chose : le liquide produit de l’extraction d’une substance végétale ou animale. Il semblait aller de soi que le hasard s’est joué de la langue pour créer exactement le même mot à propos d’un jus de fruit ou d’un bouillon de viande qu’à propos d’un acte juridique. Or voici que Robert Jacob montre de façon convaincante que le hasard serait incriminé à tort car on est bel et bien devant le même mot. C’est que la parole jurée ne prenait sa force qui oblige que dans le cadre d’un sacrifice, lequel se concluait par un repas pris en commun puisque la chair des porcs ou des bœufs offerts en sacrifice à la divinité était ensuite mangée par les hommes qui engageaient leur parole ainsi.

Nos connaissances précises du droit romain ne sont guère antérieures au dernier siècle de la République. Même des praticiens du droit aussi avertis que Cicéron n’avaient que des connaissances vagues de ce qu’avait pu être la genèse de leur législation. Une fois que l’on s’est approprié les outils intellectuels de l’anthropologie, il serait tentant de les plaquer sur la réalité romaine archaïque. Plutôt que de s’abandonner aux facilités de la comparaison entre des situations clairement différentes, Robert Jacob s’approprie une méthode dont il montre avec brio le pouvoir herméneutique. Des façons de parler et des façons de faire qui paraissaient sans rapport apparaissent d’un coup profondément solidaires. Ce faisant, le passage de l’oralité à l’écriture en est éclairé. Et, avec lui, le plus inattendu : ce qu’il en était d’un système élaboré que fondait la seule oralité. Ce bel exercice intellectuel concernant la genèse du droit ouvre des horizons insoupçonnés, sur un vaste champ.

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